改革开放以来，我国于年首次颁布第一部专门调整土地关系的大法——《中华人民共和国土地管理法》。经过了年、年、年三次修正，《中华人民共和国土地管理法》（中华人民共和国主席令第32号）（以下简称“新《土地管理法》”）于年8月26日在十三届全国人大常委会第十二次会议上表决通过，并于年1月1日起正式施行。本文拟针对新《土地管理法》下的集体建设用地开发利用路径以及优劣势进行分析。
01
原《土地管理法》对集体建设用地的规定
在新《土地管理法》正式实施以前，原《土地管理法》（年通过、年修正版）第59条至第65条专门对集体建设用地利用与管理进行了规定。根据原《土地管理法》的规定，以下三种情形可以申请使用集体土地：（1）农民集体经济组织“兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业”；（2）“乡镇村公共设施、公益事业建设”；（3）“农村村民建住宅”。除以上三种情形之外，集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
换言之，在原《土地管理法》的规定下，除了乡镇企业、乡镇村公共设施、公益事业和本集体经济组织村民住宅外，其他单位和个人可以使用集体土地的情形，仅限于集体经济组织以集体建设用地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人兴办企业，以及乡镇企业破产、兼并等情形。再加之原《土地管理法》第43条建设项目应当使用国有土地的规定，实际上造成其他单位和个人很难取得集体建设用地，集体建设用地使用权也难以入市流转。
02
新《土地管理法》下集体经营性建设用地使用权
入市流转不再存在实质性法律障碍
根据新《土地管理法》的相关规定，农民集体所有土地按照用途可进行以下分类：根据《土地管理法》第六十条以及第六十二条相关规定，其中集体经营性建设用地和宅基地流转政策放宽，不再适用集体土地应先征收为国有后才能出让的相关法律规定。
集体经营性建设用地：允许土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，在通过民主决策程序、签订书面合同的基础上，以出让、出租等方式交由单位或者个人使用。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、法规另有规定或书面合同另有约定的除外。
宅基地：国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。
据此，集体经营性建设用地、宅基地两种集体建设用地使用权（以下合称“集体建设用地使用权”）流转不存在实质性法律障碍，具有一定的开发利用空间。
03
集体建设用地使用权入市流转具体流程尚不明确
《土地管理法》仅在法律层面就集体建设用地使用权入市作出了原则性规定，集体建设用地使用权入市流转的具体规则如《中华人民共和国土地管理法实施条例》（中华人民共和国国务院令第号）等尚未进行更新。因此，在法律、行政法规层面，集体建设用地使用权入市流转具体流程尚缺乏现行有效的明确规定，各参与主体的权利义务关系缺乏能够明确适用或遵循的统一法律规定或指引。
04
集体建设用地入市流转路径的初步探讨
（1）以招拍挂的方式出让
交易流程
如采用招拍挂方式出让，以辽宁省海城市试点规章或政策[1]为例，交易流程为：
①宗地入市事项应由农村集体经济组织形成入市决议（经三分之二以上村民会议成员或村民代表同意）；
②决议经镇人民政府同意并经市农业行政主管部门初审后，报市规划委员会审核批准；
③审核通过后，由市规划委员会核准立项，允许入市；
④经市规划委员会核准入市后，入市主体与市土地储备交易中心签订委托书，委托代理入市土地集体经营性建设用地使用权在市公共资源交易平台进行公开挂牌出让事项；
⑤经公开挂牌程序确定集体建设用地使用者后，农村集体土地所有者应当与土地使用者签订集体经营性建设用地使用合同。
该种路径的优势
通过公开招拍挂程序进行确权，并与政府方签订集体经营性建设用地使用合同，权利义务划分明确，社会资本方预期有权取得相关确权证件，且在日后合作、运营过程中有权依据合同约定主张其在合作项目中的合法权益。
该种路径的潜在风险
①公开挂牌程序本身存在不确定性，存在社会资本方未能通过该程序取得拟进行的合作项目宗地使用权的可能性，且公开挂牌交易前需进行资产评估等程序，土地使用权取得成本与市场公允价值接近，可能无法实现或减少前期磋商过程中对土地使用权取得成本约定的优势条件。
②集体经营性建设用地使用合同往往为政府方事先拟定的格式合同，可协商、调整度较低，对社会资本方的限制较多。
（2）以签订协议的形式出让（出租）
以广州市相关规章或政策[2]为例，在实践中可采用以集体经济组织为主体，与社会资本方签订协议，出让（出租）集体建设用地使用权的路径，使社会资本方取得集体建设用地使用权。交易流程
①集体经济组织与土地交易服务机构组织签订合同委托实施出让（出租）活动；
②交易服务机构负责现场实勘，确认地上房屋权属状况及附着物情况，同时可商请区国土资源和规划局对出让（出租）地块的权属、土地规划和违法建设等情况进行核查；
③交易服务机构负责发布协议出让（出租）公告，接受意向申请，并审核申请资料；
④如只有一个意向者，交易服务机构负责组织交易双方签订出让（出租）合同，并进行公示；
⑤交易双方按规定缴纳相关税费后，向区土地登记机构申办土地使用证或向租赁管理部门申办租赁登记备案。
该种路径的优势
通过协议方式取得集体建设用地使用权的路径，较出让或作价入股方式审批程序较为简便。
该种路径的优势
①如前所述，在目前国务院尚未出台统一规定或指引的情况下，集体建设用地使用权入市流转事宜尚需地方政府出台相关规章、政策等规范性文件进行明确支持；否则农村集体经营性建设用地使用权的出让或出租协议是否能够生效存在不确定性，社会资本方依据效力不确定的合同意欲在长期合作项目中取得投资收益的交易存在较大风险。
②采用协议方式通过租赁或出让形式取得集体建设用地使用权一般是考虑其程序简便、高效，但从各试点地区出台的相关规定来看，采用协议出让、出租集体建设用地使用权的前提是在相关公告期限内，仅有一名意向人，如存在两名以上意向人的，通常仍将按照公开出让、出租的程序办理。公告期限内是否出现竞争意向人为不可控事件，如出现其他意向人，协议方式取得集体经营性建设用地使用权路径的优势将大打折扣。
③集体建设用地使用权租赁期限存在不确定性。《土地管理法》第六十三条第四款规定，集体建设用地使用权的最高年限参照同类用途的国有建设用地执行。各试点行政区域一般亦参照国有建设用地出让年限的规定来设定集体建设用地使用权的期限（如北京市大兴区为40年），期限届满时是否可以续期则不明确。需要
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